A választás nehézsége

Nehéz de egyben izgalmas döntés, hogy melyik jogág és azon belül is melyik téma legyen az, amelyikben a hallgató évfolyamdolgozatot ír. Nehéz döntés, hiszen dönteni kell, hogy azt válassza, ami a legközelebb áll hozzá, még ha oly nehéz is az, vagy pedig forduljon a köztudottan könnyebb témák, a kisebb ellenállás irányába, mert valljuk be, azért vannak ilyenek. Nehéz döntés, mert szembesülni kell azzal a kontrollal, mellyel majd értékelik a munkánk, és mindenki tart attól, hogy éppen azon a jogterületen éri kudarcélmény, ami a leginkább közel áll a szívéhez, és ahol talán majd mint gyakorló jogász kíván helyt állni a jövőben.

Hozzám mindig is a büntetőjog állt a legközelebb, így természetes volt, hogy e mellett döntök. Véleményem szerint az egyik legkomolyabb és legnehezebb évfolyam-dolgozati téma volt az erőszakos nemi deliktumok témája. E bűncselekményi kör a legsúlyosabb bűncselekmények körébe tartozik, melyet tükröz mind a Btk.-n belüli rendszertani helye, valamint büntetési tételei is. A gyakorlatban megfigyelhető, hogy e bűncselekmények nyomozását, vizsgálatát mind a nyomozó hatóság részéről, mind az ügyészek és bírák részéről többnyire a legjobb, legfelkészültebb szakemberek végzik. A büntetőeljárás másik fontos pillérét képező védők esetében pedig meglepően sok ügyvéd vallja azt, hogy a kiskorúak sérelmére elkövetett erőszakos nemi bűncselekményekben nem kívánnak ellátni védői feladatot erkölcsi okokból. Ezek hűen tükrözik a jogászi társadalom megítélésében is betöltött kiemelt szerepüket.  Mindezek mellett az ismerté vált bűncselekmények számarányához képest szerencsére nem tesznek ki jelentős hányadot, hiszen a házasság, család, ifjúság és nemi erkölcs elleni bűncselekmények tartósan 1-1,5 %-át teszik ki e bűncselekmények, azonban ezen belül azonban az erőszakos közösülés és a szemérem elleni erőszak nem ilyen szerény helyen áll. Sajnos e bűncselekmények sajátja, hogy a legnehezebben bizonyítható bűncselekmények körébe tartoznak, melyet jól szemléltetnek az ilyen jellegű bűnügyek felderítési mutatói. A közvélemény részéről szintén kiemelt figyelemre tesznek szert, melyet jól tükrözött pl. a Btk. 1997. évi módosítása kapcsán megnyilvánuló közfigyelem, valamint a médiában megjelenő ilyen jellegű bűnügyi híradások kiemelt figyelemmel kísérése.

Mindezek ellenére azonban megdöbbenve tapasztalhatja az érdeklődő, hogy e témakörben más területekhez viszonyítva igen kevés tudományos, és szakmai publikáció születik, és amelyek napvilágot láttak, azok is többnyire azonos szerzők jóvoltából.

Izgalmas, mert mindezek mellett és ellenére komoly kihívást jelent a téma érzékenysége és nehézsége, melynek e dolgozat keretei között megpróbálok megfelelni.

Történelmi „pillanatképek”

A nemi kapcsolatok erkölcsi és jogi szabályozása mind hazánk, mind az emberiség történelmében a kezdetektől fogva megjelenik. Természetesen kulturális-, földrajzi és számos egyéb okból kifolyólag jelentős eltérések figyelhetőek meg az egyes országok között, azonban közös vonásként kiemelhető, hogy a nemi kapcsolatok társadalmi rendjét támadó, többnyire erőszakos és rendellenes szexuális ösztönök kiélését az adott kornak és társadalmi viszonyoknak megfelelően a világon mindenhol a legsúlyosabb deliktumok körében szankcionálták. Dolgozatom terjedelmi határait figyelembe véve, a teljesség igénye nélkül kívánom áttekinteni a nemi erkölcs elleni erőszakos bűncselekmények haza jogi szabályozásának történetét.

Hazánkban első írásos szabályozás Szent László törvényében jelenik meg: „ Hajadon leányon vagy asszonyon való erőszaktételről - Valaki hajadon leányon vagy asszonyon, egyik faluból a másikba menő utjában erőszakot teszen, ugy bánja meg, mintha embert ölt volna.”[1] Látható tehát, hogy a nemi erőszaktétel az egyik legsúlyosabb bűnnel egyenértékű, az emberölés szankciójával fenyegetett. Ez azt jelentette, hogy amennyiben szabad ember volt az „elkövető” úgy vagyonát három részre osztották, ennek kétharmad része az erőszakot elszenvedett urát, rokonságát-, egyharmad része pedig a bűnös fiait és feleségét illette. Ha pedig vagyona 110 pénz értékénél kevesebb volt, úgy szabadságát veszített el. [2] Szolga esetében amennyiben szintén szolgán tett erőszakot, úgy ura az erőszakot szenvedett szolga urának a szolga árának felével tartozott, amennyiben ezt nem tudta megfizetni, úgy a szolgát 40 nap böjt után rabszolgának eladták, és árán a „sértett” szolga urával osztoztak. Amennyiben a szolga szabad nőn tett erőszaktételt, úgy ura 110 tinó árán válthatta meg, vagy kézbe kellett adnia.[3] Az Árpád házi királyaink ideje alatt törvényileg nem szabályozták újra e bűncselekményt.

1514-ben II. Ulászló VII. decrétumában tűnik fel újból a nemi erőszak, mint bűncselekmény. Az erőszakot tevő büntetése volt, hogy „ borzasztó halállal muljon ki „sőt, még rokonságát is súlyos hátrányokkal illette. [4]

Az egyházi személyekre vonatkozóan külön szabályokat állapított meg, a nemi erőszakot elkövető papokra örökös börtön vált.[5] II. Lajos 1522. évi ( budai ) dekrétumában újra rögzíti, hogy a nemi erőszakot elkövetőkre halálos büntetést kell kiszabni. [6] I. Rudolf az egyéb erőszakos jellegű cselekményekkel együtt, nem külön nevesítve szabályozta. [7] Büntető törvénykönyv természetesen ezen időszakban nem létezett. Az első ilyen szabályozás a magyar büntetőjog történetében Mária Terézia nevéhez fűződik, a Constitucio Criminalis Theresia, mely szintén a legsúlyosabb bűncselekmények között határozta meg a nemi erőszakot [8]. Ezt követte II. József büntető törvénykönyve, mely 1787. január 13-án lépett hatályba, mely e bűncselekmény tekintetében is eltörölte a halálbüntetést. A törvény 1790. január 28-ig volt hatályban, ugyanis II. József más, szintén nagyszabású reformrendelkezéseivel együtt visszavonta. Többek között ez tette szükségessé egy átfogó, új törvényalkotási program kidolgozását. Ennek köszönhetően született az 1795. évi büntetőtörvénykönyv tervezet, mint az első magyar büntetőkódex tervezet, majd a 1827. évi – kisebb jelentőségű – Büntető Törvénykönyv Javaslat, mely erőszakos nemi közösülés minősített esetében – a nő halála esetén – halálbüntetés kiszabását tette lehetővé, ezzel a legsúlyosabb bűncselekmények egyikeként szabályozva. [9] Ezen kívül még 8 esetben volt kiszabható a halálbüntetés.

A magyar büntetőjog fejlődése szempontjából kiemelkedő és korszakalkotó jogászi remekmű a Deák Ferenc művének tekinthető 1843. évi Magyar Büntető Törvénykönyvi Javaslat A büntettekről és büntetésekről című része. Finkley Ferenc egyetemi rendes tanár volt, akit a Magyar Tudományos Akadémia utólag felkért, hogy a törvényjavaslat megszületését és annak előzményeit rögzítse az utókor számára. Finkley szerint „ teljesen önálló, az azonkori összes európai BTK-eket messze tulszárnyaló alkotás, a humánus és jogaszi gondolkozás valódi remke” volt a javaslat. Mittermaier, neves német szerző szerint is a legeredetibb és legbátrabb törvényhozási kísérlet volt Európában. [10]

A javaslat általános és különös részre tagozódott. Az Általános rendeletek a bűncselekmények kettős felosztását alkalmazta, a bűncselekmény lehetett bűntett és kihágás, azzal, hogy az általános részben foglaltak – a bűntetteken túlmenően – kisebb módosításokkal a kihágásokra is kiterjedtek. Az Általános rendeletek 2. fejezetében kerültek meghatározásra a büntetési nemek, valamint azok alkalmazási és átváltoztatási szabályai. A javaslat eltörölte a halálbüntetést, a testfenyítő és becstelenítő büntetéseket, és az ilyen jellegű következményeit. A halálbüntetés kiiktatásával az „életfogytáig tartó rabság” lett a legsúlyosabb büntetési nem. A Különös Rész 18. fejezete az erőszakos nemi közösködésről rendelkezett. A javaslat 200. szakasza szerint „Aki valamely nőszemélyt tettleges erőszakkal, vagy valamely a 73-ik § d, pontjában körülirt fenyegetésekkel arra kényszerített, hogy vele házasságon kívül közösködjék, büntetteni fog, s ha az erőszakos közösködést bevégezte, büntetése hat évi rabságig terjedhet,…”, ez volt az erőszakos nemi közösülés alapesete. Minősített eseteként rögzítette: - „ ha tettét olyan személyen követte el, a ki még korának tizenegyedik évét még nem haladta meg,

                        - Vagy olyanon, kivel szülői, gyermeki vagy testvéri viszonyban állott, büntetése tiz évi rabságig emelhetik.”

Minősített esetnek minősült továbbá, ha a férfi a nőt szándékosan védekezésre képtelen állapotba hozta, valamilyen szer – alkohol, gyógyszer, egyéb bódító anyag – beadásával, és vele ezen állapotában közösült.  Láthatjuk, hogy a bűncselekmény házassági életközösségen kívüli nő, és csakis nő sérelmére volt elkövethető. A javaslat meghatározta a bűncselekmény befejezettségét : „ 202. § A fennebbi 200, és 201-ső §§-ban körülirt erőszakos közösködési büntett, akkor tekintetik bevégzettnek, midőn a nemző részek már valósággal egyesítettek. „ [11] A javaslat szerint a bűncselekmény akkor volt befejezett, ha a férfi hímvesszője a hüvelybe behatolt. A magömlés bekövetkezése nem volt szükséges. A 203. §-ban meghatározta a bűncselekmény kísérletét, azzal, hogy a bűncselekmény a bevégzésre rendelt legnagyobb büntetés feléig terjedően volt büntethető. A törvény halmazatot állapított meg, amennyiben a bűncselekmény során a nő betegséget vagy sérülést szenved el. „ Ha pedig a nőszemély az erőszakos közösködésnek vagy kísérletnek következtében életét vesztette, a tettes mint gyilkos fog büntettetni; sőt ha a nőszemély. Ki ekképen életét vesztette, tizenégy évesnél korosabb nem volt, vagy ha a tettes vele szülői, gyermeki vagy testvéri viszonyban állott, a büntetés holtig tartó rabságig terjedhet.”[12]

Privilegizált esetként szabályozta amikor a férfi a nő őrültségi, vagy egyéb öntudatlan állapotát használja ki, de nem ő hozta a nőt ebbe az állapotba, továbbá ha a férfi a nő azon tévedését használta ki a közösülésre, hogy magát „ álnokul a férjének színlelte” [13] Meghatározta a közkereset eseteit, illetve a magánindítvány esetei, és az azt előterjeszteni jogosultak körét.[14] A törvényjavaslat azonban nem hatályosult, azonban ez értékéből mit sem von le.

Az első magyar kodifikált Büntető Törvénykönyv az 1878. évi V. törvénycikk, melyet megfogalmazójáról, Csemegi Károly államtitkárról Csemegi-kódexnek szokás nevezni. A kódexet meglehetősen sok bírálta érte, már megalkotása idején, és azt követően is. Megalkotása idején a klasszikus iskola tanai voltak elterjedve, és ezen tanok befolyásolták Csemegi Károlyt is. A törvény  a bűncselekményeket bűntettekre és vétségekre osztotta, majd ehhez kapcsolódott az 1879. évi XL. törvénycikk a magyar büntető törvénykönyv a kihágásokról. A bűncselekmények ezen hármas felosztását trichotom rendszernek nevezzük. A kódex Különös része 42 fejezetre került felosztásra úgy, hogy ezeken belül Címekre felosztást nem tartalmazott. A XIV. fejezet A szemérem elleni bűntettek és vétségek címet viselte. A fejezet első tényállása az erőszakos nemi közösülés, mely jelzi a bűncselekmény tárgyi súlyát a fejezeten belül.

232. § Erőszakos nemi közösülés büntettét követi el, és tiz évig terjedhető fegyházzal büntetendő:

1. a ki valamely nőszemélyt erőszakkal, vagy fenyegetéssel arra kényszerit: hogy vele házasságon kivül nemileg közösüljön;

2. a ki valamely nőszemélynek öntudatlan, - vagy akarata nyilvánitására, vagy védelmére tehetetlen állapotát arra használja fel, hogy vele házasságon kivül nemileg közösüljön; akár ő idézte elő azon állapotát, akár nem.[15]

A törvény az 1843. évi javaslattal egyezően rögzíti, hogy a bűncselekmény nő sérelmére, és annak is csak házasságon kívül követhető el. A javaslattal ellentétben viszont alapeseti tényállásként rögzíti a nő öntudatlan, vagy akaratnyilvánításra képtelen állapotát kihasználva történő elkövetést, függetlenül attól, hogy ezt az elkövető idézte-e elő, vagy sem, bár a büntetési tétel megegyezik a javaslatnál ezen minősített esetben kiszabható büntetési tétel mértékével, azonban a javaslat a büntetési minimumokat nem határozta meg, így a bíró mozgásterét nem korlátozta az enyhítésben.

E kódex rögzítette először a szemérem elleni erőszak bűntettét.

233. § A szemérem elleni erőszak büntettét követi el, és öt évig terjedhető börtönnel büntetendő: a ki valamely nőszemélyen erőszakkal, vagy fenyegetéssel, - vagy a nőszemélynek a 232. § 2. pontjában meghatározott állapotában, házasságon kivül fajtalanságot követ el, a mennyiben cselekménye sulyosabb beszámitásu büntettet nem képez.[16]

A törvény a fenyegetés fogalmát meghatározta [17], azonban a fajtalanság fogalmával adós maradt. Minősített esetként szabályozta, ha a bűncselekmény felmenő vagy lemenő ágbeli rokon vagy testvér sérelmére-, a tettes gyámságára, gondnokságára, tanítására, nevelésére, felügyeletére, gyógykezelésére vagy gondviselésére bízott személy sérelmére követték el, valamint ha a bűncselekmény a sértett halálát okozta. A kódex megalkotta a természet elleni fajtalanság törvényi tényállását, mint vétséget – a nők közötti leszboszi viszonyt nem sorolta ide - , valamint annak minősített esetét, mint büntettet.

242. § A természet elleni fajtalanság büntettét képezi, és öt évig terjedhető börtönnel büntetendő; ha az férfiak között, erőszakkal vagy fenyegetéssel követtetett el; ha pedig a büntett a sértettnek halálát okozta: életfogytig terjedő fegyházzal büntetendő.

A törvény taxatíve felsorolta a sértett indítványa nélkül megindítható eljárások eseteit, valamint azt, hogy az eljárás megindítására tett indítványt ki teheti meg, és hogy az nem vonható vissza. Amennyiben a tettes és a sértett a bűnvádi ítélet előtt házasság jött létre, úgy az elkövető nem volt büntethető.

A kódex ezen rendelkezései a Magyar Népköztársaság Büntető Törvénykönyvéről szóló az 1961. évi V. törvény hatályba lépéséig 1962. július 01-ig hatályban voltak. Az új Btk. XV. Fejezete a család, ifjúság és nemi erkölcs elleni bűntettek címet viselte. Ezen belül a II. cím a nemi erkölcs elleni bűntetteket foglalta magában. A szocialista Btk. 276. § határozta meg az erőszakos nemi közösülés törvényi tényállását, mely az előző szabályozással szemben a házassági életközösségen kívüli erőszakot rendelte büntetni. A minősített esetek köre is módosult, és új minősítésként jelent meg, ha ugyanazzal a nővel azonos alkalommal két vagy több férfi egymás cselekményéről tudva közösült. A 12. életévét be nem töltött személyt védekezésre képtelennek tekintette. A bűncselekmény bejezetté vált a nemi szervek közösülési célzattal történő érintkezésével. Kiemelendő a tettesség kérdése. A bűncselekmény tettese nő is lehetett. A Legfelsőbb Bíróság 476. számú Büntető kollégiumi állásfoglalása alapján a bűncselekmény két elkövetési magatartás-részből tevődik össze: a kényszerítésből és a közösülésből. A közösülés érdekében pedig az is alkalmazhat kényszerítést, aki maga nem képes nővel való közösülésre, tehát nő is. Jelentős változás volt, hogy a (2) bek. b, pontjában meghatározott minősítő körülmény hiányában, amennyiben a sértett és az elkövető az 1. fokú ítélet meghozatala előtt házasságot kötött, úgy az ítélet korlátlanul enyhíthető volt.[18] A bűncselekmény alapesetében a büntetőeljárás csak magánindítványra volt megindítható. A szemérem elleni erőszak bűntette esetében a korábbi szabályozástól eltekintve a passzív alany házassági életközösségen kívül lévő más személy lehetett. A természet elleni fajtalanság meghatározásánál a Btk. a korábbi rendelkezést elvetette, mely szerint csak a férfiak között elkövetett ilyen jellegű cselekmények voltak büntetendők.[19] A törvény a cselekmény erőszakos változatát rendelte büntetni, és a mellőzte az embernek az állattal való fajtalanságának pönalizálását.

A szabályozás történek visszatekintésében elérkeztünk az 1978. évi IV. törvényhez, mely jelenleg is hatályos büntető törvényünk, mely igen alapos előkészítő munka után született meg, [20] és amely 1979. július 1-én lépett hatályba. A szemérem elleni bűncselekményeket a házasság, a család, az ifjúság és a nemi erkölcs elleni bűncselekmények címszó alatt a XV. Fejezet II. címében, A nemi erkölcs elleni bűncselekmények címszó alatt 11 §-ban szabályozta. A dolgozat tárgyát képező deliktumok tekintetében igen tartós szabályozást sikerült létrehozni, hisz napjainkig 3 alkalommal került sor törvényváltoztatásra [21], szemben a Btk. összesen 63 alkalommal történt módosításával. Az erőszakos nemi közösülés és a szemérem elleni erőszak eseteinél a Btk. a korábbi szabályozáson nem változtatott, a törvényi tényállás szövegét egyszerűsítette, és csupán a büntetési tételeknél hajtott végre módosításokat. A természet elleni fajtalanság tekintetében az elkövető életkorát tizennyolc évre szállította le, és úgy rendelkezett, hogy a passzív alanya csak olyan azonos nemű személy lehet, aki tizennyolc évnél fiatalabb. Külön törvényi tényállás keretében rendelte büntetni a természet elleni erőszakos fajtalanságot. [22]

A hatályos szabályozás elmélete és gyakorlata

Erőszakos közösülés

197. § (1) Aki mást erőszakkal, avagy az élet vagy testi épség ellen irányuló közvetlen fenyegetéssel közösülésre kényszerít, vagy más védekezésre, illetőleg akaratnyilvánításra képtelen állapotát közösülésre használja fel, bűntettet követ el, és két évtől nyolc évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő.

(2) A büntetés öt évtől tíz évig terjedő szabadságvesztés, ha

a) a sértett a tizenkettedik életévét nem töltötte be,

b) a sértett az elkövető nevelése, felügyelete, gondozása vagy gyógykezelése alatt áll,

c) a sértettel azonos alkalommal, egymás cselekményéről tudva, többen közösülnek.

(3) A büntetés öt évtől tizenöt évig terjedő szabadságvesztés, ha a tizenkettedik életévét be nem töltött sértett sérelmére elkövetett erőszakos közösülés a (2) bekezdés b) vagy c) pontja szerint is minősül.

I. A bűncselekmény jogi tárgya a nemi szabadság, valamint az ifjúság egészséges nemi és erkölcsi fejlődéséhez fűződő társadalmi érdek. Hatályos szabályozásunk szerint a jogalkotó nem tesz különbséget a nemek között, a nemi szabadság mindenkit – életkortól függetlenül - megillető, feltétlen érvényesülést igénylő emberi jog.

II. A bűncselekmény passzív alanya élő nő és férfi lehet, függetlenül annak korától, erkölcsi megítélésétől, vagy nemi fejlettségétől. Ennélfogva a bűncselekmény gyermekkorú, aki közösülésre élettani értelemben ténylegesen képtelen-, közösülésre egyéb okból képtelen , vagy idős személy, valamint üzletszerű kéjelgést folytató sérelmére is elkövethető. A halotton végrehajtott nemi cselekmények kegyeletsértésnek ( Btk. 181. § ) minősülnek. Hatályos törvényi tényállásunk ú.n. gender-netrual terminológiát használ, azaz nem utal a sértett nemére. Ezt a Btk. 1997. évi módosítása vezette be ( 1997. évi LXXII. tv. 22. § ). A módosításig a bűntett tényállás eleme volt, a házassági életközösségen kívüli elkövetés ( mely szűkebb fogalom, mint a házasság ). Az erőszakos közösülés így elkövethető a feleség, illetőleg az elkövetővel ténylegesen együtt élő élettárs sérelmére is. Az 1997. évi módosítás indoklása szerint a házastársak a házasságkötéssel nem mondanak le teljesen szexuális önrendelkezési jogukról, a házasságkötés ténye nem jogosítja fel egyik felet sem a szexuális együttlétre a másik fél akarata ellenére. A magánindítvány ( Btk. 209. § ) biztosítja , hogy a hatóság a házastársak intim szférájába csak akkor avatkozik be, ha ez az egyik fél számára elfogadhatatlan. Megjegyzendő, hogy a gyakorlatban a bűncselekmény sértettjei szinte kizárólagosan nők, de kétségtelen, hogy a törvénymódosítás szükségszerű és időszerű volt.

III. Az elkövetési magatartás a bűncselekmény alapesetében kétfázisú. Két egymásba kapcsolódó, konjunktív magatartással valósul meg: a kényszerítéssel és a közösüléssel. A kényszerítés, mint eszközcselekmény, a közösülésnek, mint célcselekménynek a véghezvitelére irányul. ( BH 1997/568 ) A bűncselekmény első fordulata elkövetési magatartásának értelmezése az irodalomban nem egységes. Egyes szerzők [23] véleménye szerint az elkövetési magatartás a közösülés, míg a kényszer az elkövetés módja. Természetesen az elkövetési módok tárgyalása csak elméleti alapon választható el e bűncselekménynél az elkövetési magatartások elemzésétől, hiszen a valóságban szorosan együtt jelentkező, egymáshoz kapcsolódó jelenségekről van szó. A jogirodalomban uralkodó álláspont szerint az erőszakos közösülés első fordulatának elkövetési magatartásai az egymáshoz kapcsolódó kényszerítés és a közösülés.

a, A kényszerítés a passzív alany komoly – kifejtett vagy várható – ellenállásának leküzdésére, megbénítására irányuló tevékenység, melynek következtében a sértett képtelenné válik valódi akaratának megfelelő magatartás tanúsítására. A kényszerítés irányulhat arra, hogy a passzív alany a kényszerítést alkalmazó elkövetővel vagy  akár más személlyel közösüljön. A kényszerítés nélküli közösülés vagy a nem közösülésre irányuló kényszerítés nem valósítja meg e tényállást ( pl. kényszerítés nélküli közösülés megrontást ( Btk. 201. és 202. §-ok ) nem közösülésre irányuló kényszerítés szemérem elleni erőszakot ( Btk. 198. § ).

b, A közösülés speciális jogi fogalom, mely büntetőjogi értelmezése nem azonos a biológiai ( köznapi ) értelmezéssel, ezen fogalmak már több mint egy évszázada elkülönültek[24]. Az élettani értelemben vett coitus magában foglalja az imissio penist – a megmerevedett hímvessző bevezetését a hüvelybe – valamint az emissio semnist – az ondó folyadék kilövellését -. Töretlen a bírói gyakorlat a tekintetben, hogy a közösülés befejezett, ha – közösülésre irányuló szándék mellett – a férfi ( nő ) nemi szervének a nő ( férfi ) nemi szervével való érintkezése megtörtént. Az elkövető szándéka élettani ( és köznapi ) értelemben vett közösülésre kell, hogy irányuljon. A Legfelsőbb Bíróság Büntető kollégiuma határozatában mutatott rá, hogy konkrét ügyben tévedtek az eljáró bíróságok, akkor, amikor a törvény szerint védekezésre képtelennek tekintendő gyermekkorú sértett sérelmére elkövetett cselekmény minősítésekor az állandó ítélkezési gyakorlatot vették alapul, amely szerint az erőszakos közösülés sértettje olyan fejletlen gyermeklány is lehet, aki az élettani értelemben vett közösülésre képtelen, és a közösülés „ büntetőjogi szempontból „ akkor befejezett, amikor a férfi hímvesszőjét a nő nemi szervéhez érinti. Figyelmen kívül hagyták, hogy az ilyen magatartás csak akkor minősül (erőszakos) közösülésnek, ha az elkövető szándéka élettani ( és köznapi ) értelemben vett közösülésre irányul. Ha viszont az elkövető ilyen szándék nélkül érinti hímvesszőjét a sértett nemi szervéhez ( így kíván nemileg kielégülni ) ez a cselekménye fajtalanság, és szemérem elleni erőszak bűntettét valósítja meg. ( BH 1988/10/342. ) .

c, A törvényi tényállás első bekezdése, első fordulata szerint az erőszak és az élet vagy testi épség ellen irányuló közvetlen fenyegetés a kényszerítés két elkövetési módja. Az erőszak fogalmának kiindulópontja a BK 93. sz. állásfoglalás III/1. pontjában írt megfogalmazás.  Erőszak valamely személyre közvetlenül ható olyan fizikai erő kifejtése, amely az ellenállást megtöri. Az erőszaknak a közösülés megvalósítása érdekében, a passzív alany teste ( tehát személy ) ellen, annak komoly ellenállásának leküzdésére kell irányulnia.  A dolog elleni erőszak ( pl. a sértett számára értékes tárgy megrongálása ) , továbbá a nem közösülésre irányuló erőszak általában az erőszakos közösülés büntetlen előkészületi cselekménye, azonban más bűncselekmény ( pl. rongálás vagy magánlaksértés ) bizonyos esetekben megállapítható.  Jelen lévő harmadik személyen elkövetett erőszak alkalmas lehet a passzív alany ellenállásának megtörésére, vagy arra, hogy ellenállását eleve kizárja. A sértett ellenállásának leküzdésére, megtörésére alkalmazott erőszak lehet  vis absoluta ( akaratot megbénító ) vagy vis compusiva ( akaratot hajlító ) Egyes nézetek szerint csak az akaratot megtörő szintű erőszak tényállásszerű, azonban e felfogás is teret enged annak, hogy a vis absoluta szintjét mindig a konkrét elkövető és a passzív alany vonatkozásában kell vizsgálni. Az erőszak fokának vizsgálata nem történhet mechanikusan. Figyelembe kell venni a veszélyhelyzet okozta, sértettben kialakult lélektani hatást, így az erőszak kisebb mértéke esetén is megvalósulhat a bűncselekmény ( pl. a sértett testi állapotánál fogva csak egyszerű tiltakozással képes kifejezni ellenállását ). Az erőszak megállapításának alapvető feltétele a sértett komoly ellenállása. Az erőszakos bűncselekményeknél a tényállás megvalósulása szempontjából indifferens a sértett ellenállása. A nemi erőszak eseteiben azonban a jogalkotó elvárja, hogy a sértett maga is védelmezze nemi szabadságát és éppen ezért neki a körülmények alapján a tőle elvárható komoly ellenállást kell tanúsítania. A gyakorlatban a férfi és a nő kisebb – nagyobb vonakodásával szinte mindig találkozhatunk. Az olyan magatartás, mely a passzív alany részéről színlelt, azaz vis haud ingrata, kizárja a közösülés erőszakos voltát.  A sértett saját „ értékének „ emelése, a tisztesség látszatának megőrzése érdekében, vagy szerelmi előjátékként gyakran igényli a másik fél általi „legyőzést”.  Ezért a sértett félreérthetetlenül, olyan módon kell, hogy kinyilvánítsa komoly ellenállást, mely az elkövető számára az általános tapasztalat szerint kizárhatja a közösülési akaratban való tévedést. Ilyen magatartás lehet a segítségkérés, a menekülési kísérlet, a férfi herén rúgása. Nem tekinthető azonban komoly ellenállásnak pl. az egyszerű szabadkozás. Ennek vizsgálata komoly bizonyítási problémákat vet fel a gyakorlatban. Ennek megállapítása történhet a sértett tudattartamának megismerése útján, az erre utaló nyomok felkutatása, rögzítése és vizsgálata alapján, így pl. a sértetten és az elkövetőn lévő külsérelmi nyomok, ruházatuk állapota, a korábbi kapcsolatuk, szexuális szokásaik, stb. Sajátos bizonyítási nehézségekbe ütközik az elkövető tévedésének vizsgálata, mely szerint az tévedett az ellenállás komolyságát illetően. A tévedés kétséget kizáró megállapítása csak a körülmények legapróbb, gondos mérlegelésével történhet meg. A sértett kihívó, csábító magatartása az ellenállás komolyságának hiányára utalhat, pl. a sértett egyedül éjszaka felmegy az elkövető lakására, ott meztelenül az ölébe ül, fajtalankodnak, a közösülésért pénz kerül kikötésre.  Természetesen amennyiben a megtévesztő előzmények után a sértett ellenállása olyan mértéket vagy formát ölt, hogy abból annak komolysága félreérthetetlenül felismerhető, a tévedés megállapítására nem lehet mód.

d, A kényszerítés másik elkövetési módja a fenyegetés, melynek fogalmát a Btk. 138. §-a az értelmező rendelkezések körében a következőképpen határozza meg: „ E törvény alkalmazásában, eltérő rendelkezés hiányában fenyegetés: súlyos hátrány kilátásba helyezése, amely alkalmas arra, hogy a megfenyegetettben komoly félelmet keltsen.” E bűncselekmény vonatkozásában a fenyegetés kétirányú megszorítást tartalmaz. E bűncselekményi változat ugyanis csak akkor valósul meg, ha a fenyegetés az élet vagy testi épség ellen irányul, másrészt közvetlen. Ha a fenyegetés a sértett más jogait vagy érdekeit érinti súlyos hátrány kilátásba helyezésével akkor más bűncselekmény így pl. kényszerítés ( Btk. 174. § ) valósulhat meg. A közvetlen fenyegetés olyan hátrányt helyez kilátásba, mely nyomban bekövetkezhet. Miután a törvényi tényállás a vonatkozásban, hogy ki ellen kell irányulnia az élet vagy testi épség elleni fenyegetésnek, nem tartalmaz rendelkezést, az következik, hogy az bárki ellen irányulhat. A közvetlenségből viszont következik, hogy ez általában akkor tekinthető reálisnak, ha jelen van az a személy, akinek az élete vagy testi épsége ellen irányul a fenyegetés. Fogalmilag azonban nem kizárt az sem, hogy a sértett joggal tarthat attól, hogy a távol lévő személlyel szemben kilátásba helyezett súlyos hátrány bekövetkezik ( közvetett fenyegetés) .

A fenyegetésnek komoly félelemkeltésre való alkalmasságát a sértett pozíciójából kell vizsgálni, mégpedig, hogy a fenyegetésnek milyen pszichikai hatása volt a sértettre nézve – pszichikai kényszer - . Nem feltétel, hogy maga az elkövető is komolynak tartsa a fenyegetést, vagy hogy a fenyegetés egyébként valóban alkalmas-e az élet vagy testi épség közvetlen veszélyeztetésére. Ha a fenyegetés a bekövetkezés valószínűségével hatott a sértettre és az akaratát olyan mértékben befolyásolta, hogy az ellenállásról lemondott, ebben az esetben a bűncselekmény elkövetése megállapítható. Az elkövető önsértéssel való fenyegetése is alkalmas lehet a komoly félelem kiváltására, ha sértetthez érzelmileg közel álló személyként teszi ezt. A gyakorlatban az erőszak és a meghatározott fenyegetés többnyire együtt fordul elő.

III/2. Az erőszakos közösülés alaptényállásának második fordulata a sértett védekezésre illetőleg akaratnyilvánításra képtelen állapotának közösülésre történő felhasználása. Az első fordulathoz képest lényeges különbség, hogy második fordulat egymozzanatú, egy véghezvitt cselekvést feltételez, a passzív alany szóban forgó állapotának közösülésre történő felhasználását. Egyedüli elkövetési magatartása a közösülés, melyre az első fordulatnál leírtak értelemszerűen irányadók, bővebb kifejtést a védekezésre, illetve akaratnyilvánításra képtelen állapot szorul.

a, Védekezésre képtelen állapot olyan állapot, amely az akaratnyilvánítási képességgel rendelkező személy számára akár állandó, akár ideiglenes jelleggel lehetetlenné teszi, hogy akaratának érvényt szerezzen, hogy fizikai ellenállást, valamilyen elhárító tevékenységet fejtsen ki. Ez az állapot származhat a sértett fizikai adottságaiból - pl. súlyos betegsége, bénasága – valamint az előállhat más – így az elkövető – cselekményéből, pl. megkötözés, leütés. Döntő, hogy az elkövető ezt az állapotot használja ki a közösülés végrehajtására. A Btk. 210. §-ában meghatározott értelmező rendelkezés valamennyi erőszakos nemi bűncselekmény vonatkozásában megdönthetetlen vélelmet ( praesumptio iuris et de iure ) állít fel, mely szerint a tizenkettedik életévét be nem töltött személyt védekezésre képtelennek kell tekinteni. A miniszteri indoklás szerint az ilyen korú sértett kis testi ereje miatt általában képtelen nagyobb ellenállásra. Ezen személlyel a beleegyezésével történt közösülés is kimeríti e bűncselekmény tényállását.

b, Akaratnyilvánításra képtelen állapotban lévőnek tekinthető a passzív alany, ha pszichikai vagy fizikai oknál fogva nincs jogi értelemben figyelembe vehető akarata, azaz akár állandó, akár ideiglenes jelleggel képtelen arra, hogy a szexuális kapcsolat jelentőségét, következményeit felismerje. Ennél fogva akaratát illetve közösülésbe való esetleges beleegyezését nem szabad figyelembe venni. Ez az állapot származhat az adott személy pszichikai adottságaiból vagy az adott állapotából. Leggyakoribb esetei az öntudatlan állapot különböző formái: mély álom, ájulás, teljes részegség, gyógyszer-, kábítószer vagy más kábító hatású szertől származó bódult állapot. Sajátos kérdést vet fel a passzív alany elmebetegsége, vagy gyengeelméjűsége. Mindig a konkrét eset – in concreto - körülményeinek vizsgálata alapján kell eldönteni, hogy a beszámítási képesség részleges vagy teljes hiányáról van szó. A törvény magyarázata szerint is magával a törvény céljával lenne ellentétes és igazságtalan, ha a szexuális élet lehetőségétől a rendellenes elmeállapot miatt megfosztanák e személyeket. Csak azt az elmebeteg, vagy gyengeelméjű sértettet lehet erőszakos közösülés szempontjából akaratnyilvánításra képtelennek tekinteni, akinek a helyes ítélőképessége a nemi élettel kapcsolatban kizárt. Ennek megállapítása a gyakorlatban minden esetben i.ü. elmeorvos szakértő kirendelésével történik. Vizsgálni kell, megérti-e az ilyen személy, hogy a nemi érintkezésből gyermeke származhat, akinek neveléséből felelősség hárul rá. Ismeri-e a közösüléssel kapcsolatos legalapvetőbb társadalmi összefüggéseket, elvárásokat, rendelkezik-e olyan akarattal, amely ahhoz szükséges, hogy magatartását mindezek tudatában irányítsa.

A törvényi tényállás konstrukciójából következik, hogy az első fordulat megvalósulása kizárja a második fordulatot, ez utóbbi mintegy szubszidiárius jelleggel funkcionál. Ha az elkövető ugyanis az első fordulatban meghatározott módon idézi elő a passzív alany második fordulatban meghatározott állapotát, úgy csak az első fordulat megállapítására van lehetőség, ez a büntetés kiszabásánál vehető figyelembe.

A bűncselekmény az alapeset első fordulatában mindkét mozzanat megvalósulása esetén befejezett. A közösülés büntetőjogi fogalma tekintetében elfoglalt álláspont meghatározó jelentőségű a befejezett bűncselekmény és a kísérlet elhatárolása szempontjából. Kísérlet valósul meg az eszközcselekménynek ( kényszerítésnek ) a célcselekmény érdekében történő megvalósításával, amennyiben a tettes a közösülés nyombani kikényszerítése, illetve a közösülés közvetlen lehetővé tétele érdekében alkalmaz erőszakot vagy élet, testi épség elleni közvetlen fenyegetést. Kísérleti szakban marad tehát a cselekmény amikor a konjunktív elkövetési magatartások közül a közösülés nem következik be. Az ítélkezési gyakorlat szerint a bűncselekmény első fordulata akkor befejezett, ha a közösülésre irányuló szándék mellett a nemi szervek érintkezésbe kerülnek. A befejezettség megállapítása szempontjából közömbös, hogy a passzív alany fejletlensége okából a biológiai ( köznapi ) értelembe vett közösülés nem lehetséges. Így a bíróság nevelése alatt álló 12. életévét be nem töltött személy sérelmére elkövetett erőszakos közösülést állapított meg annak a vádlottnak a terhére, aki mikor élettársa második gyermeke szülése miatt kórházban volt, annak 5 éves kislányát megkérte, hogy vegye le az alsóneműjét, ő is levetkőzött, a gyermek lába közé feküdt, és megmerevedett nemi szervével közösülő mozdulatot tett. Tekintettel a gyermek fejletlenségére, nemi szervével a gyermek nemi szervébe nem tudott behatolni, azonban azt megkísérelte. A vádlott a közösülő mozdulatokat addig végezte, amíg nála a magömlés be nem következett ( 24.Bf.III. 7424/2001/19.) Hangsúlyozandó, hogy a közösülés szándékával történő erőszak, illetve tényállásszerű fenyegetés alkalmazása nem feltétlenül jelenti a kísérlet megállapítását. Az elkövetési tevékenységtől egészen távol eső, a hely és az idő szempontjából merőben elkülönülő magatartások ugyanis nem vonhatók a kísérlet körébe. A véghezvitel megkezdésének nem értékelhető cselekmény büntetlen előkészületnek tekinthetők, azonban nem kizárt, hogy ezen magatartással más bűncselekmény törvényi tényállása megvalósulhat, melyért az elkövető felelősségre vonható, pl. aljas indokból elkövetett személyi szabadság megsértéséért / Btk. 175. § (3) bek. a, pont /. A második fordulat is immateriális bűncselekmény, mely esetében kísérlet valósul meg, amennyiben az elkövető a sértettel szemben közvetlenül a közösülésre irányuló magatartást tanúsít, például az öntudatlan sértettre meztelenül ráfekszik, azt alsóneműjétől megfosztja, combjait széttárja, de a közösülés előtt harmadik személy megzavarja. Ellenben előkészületi cselekmény pl. a sértett leitatása a közösülésre lehetővé tétele érdekében, anélkül, hogy a közösülésre irányuló közvetlen tettesi magatartás nem ölt testet.

IV. A bűncselekmény alanya ( önálló tettese ) bárki lehet, aki a sértettől eltérő nemű és amennyiben az elkövető férfi,  közösülési képességgel rendelkezik ( potens ). A gyakorlatban az esetek többségében a bűncselekmény közvetlen tettese férfi. Amennyiben a férfi közösülésre abszolút képtelen ( impotentia absoluta) az önálló tettessége kizárt. Esetében a közösülési szándék kialakulását feltételezni, vagy elfogadni büntetőjogi értelemben irreális, ez részéről megnyilvánuló pusztán megalapozatlan vágyakozásként értékelhető. Ha a férfi hímvesszője merevedésre alkalmatlan, erőszakos közösülés helyett szemérem elleni erőszak ( Btk. 198. § ) állapítható meg. A nem teljes közösülési képtelenség ( relatív impotencia ), amely az adott passzív alannyal, vagy az adott esettel kapcsolatban áll fenn, az erőszakos közösülés kísérletének megállapítását teszi lehetővé. A társtettség vonatkozásában nem érvényesülnek megszorítások, így tettesi magatartást fejt ki a közösülés lehetővé tétele végett kényszerítést alkalmazó személy is, anélkül, hogy maga közösülni szándékozna. Így társtettes lehet nő is, vagy közösülési képességgel nem rendelkező férfi. Az alapeset második fordulatában foglaltak tekintetében nem egységes a jogirodalmi álláspont, mely szerint megállapítható-e a társtettesség. [25] A gyakorlatban uralkodónak az az álláspont, mely szerint a társtettesség kizárt. A védekezésre, illetve akaratnyilvánításra képtelen állapot előidézése még nem tartozik az elkövetési magatartáshoz. Azt az elkövetőt, aki azért, hogy a tettesnek módja legyen a sértettel közösülni, azt – nem erőszakkal, vagy az élet vagy testi épség elleni közvetlen fenyegetés alkalmazásával – védekezésre, vagy akaratnyilvánításra képtelen állapotba helyezi, az erőszakos közösülés bűnsegédjének tekinthetjük. Pl. a sértett italába nagy mennyiségű altatót tesz. Közvetett tettesként valósítja meg a bűncselekményt, aki beszámíthatatlan személyt, tizenkét éve